Indemnité de non-concurrence : calcul et versement encadrés
Depuis
2002, la Cour de cassation a fait de l'existence d'une contrepartie
financière une condition de validité de la clause de non-concurrence.
Aujourd'hui, elle apporte deux précisions importantes concernant, d'une
part, la date de versement de cette indemnité et, d'autre part, son mode
de calcul.
Cass. soc. 7 mars 2007, n° 05-45511 FPPBR
Le montant de l'indemnité de non-concurrence peut être déterminé
soit de façon forfaitaire, soit par rapport à un pourcentage du salaire
brut, sous réserve de ne pas être dérisoire et de ne pas être déterminé
uniquement par rapport à une durée minimale d'exécution du contrat.
Les modalités de versement de l'indemnité de non-concurrence
peuvent prendre plusieurs formes (versement unique à l'issue du
contrat ; versements périodiques pendant la durée de l'obligation de
non-concurrence), avec un interdit nouveau : le versement de l'indemnité
ne peut plus intervenir par anticipation au cours de l'exécution du
contrat de travail.
Détermination du montant de l'indemnité
| 1-1 |
Le montant de la contrepartie financière doit être fixé
proportionnellement à la durée et à l'intensité de l'atteinte portée à
la liberté professionnelle du salarié au regard de ses revenus
professionnels antérieurs (CA Versailles, 17e ch. soc., 20 février 2003,
RG 01/02044, BICC 580 du 1er juillet 2003). Il peut s'agir soit d'un
montant forfaitaire, soit d'un pourcentage du salaire.
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Un montant forfaitaire
* Fixé par le contrat de travail ou la convention collective
| 1-2 |
L'indemnité de non-concurrence peut être déterminée en
fonction d'un montant forfaitaire, sans référence au salaire. Elle peut
figurer au contrat de travail ou dans la convention collective (voir 1-6).
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* Compris dans une indemnité transactionnelle
| 1-3 |
La Cour de cassation reconnaît la possibilité, pour
l'employeur et le salarié, de convenir, lors de la rupture du contrat de
travail, et dans le cadre d'un accord transactionnel constaté par un
procès-verbal de conciliation, de l'application d'une clause de
non-concurrence distincte, dans certaines de ses modalités, de celle qui
était insérée au contrat de travail.
Dans ce cadre, la Cour a estimé que la
contrepartie financière de la clause de non-concurrence pouvait
valablement être comprise dans l'indemnité transactionnelle forfaitaire
mise à la charge de la société (cass. soc. 24 janvier 2007, n° 04-43121 FD).
Ceci étant, dans l'hypothèse d'une clause de non-concurrence
signée à l'occasion d'une transaction, il faut à notre avis privilégier
une rédaction claire et dénuée d'ambiguïté permettant d'identifier
clairement, d'une part, l'obligation de non-concurrence et, d'autre
part, la contrepartie financière.
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Un pourcentage du salaire
* Base de calcul
| 1-4 |
Si l'indemnité de non-concurrence est fixée par rapport à
un pourcentage du salaire, l'employeur doit la calculer à partir de la
rémunération brute du salarié (cass. soc. 13 janvier 1998, n° 95-41480, BC V n° 6).
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* Suspension du contrat
| 1-5 |
Lorsque le salarié a été absent pour maladie dans la
période précédant la rupture du contrat de travail et n'a pas perçu sa
rémunération habituelle, il faut se référer au salaire normal. C'est ce
que les juges ont décidé concernant une salariée ayant le statut de VRP
(cass. soc. 11 mai 2005, n° 03-41181, BC V n° 160).
Dans cette affaire, la salariée, VRP exclusive, s'était trouvée
en arrêt de travail ininterrompu avant la rupture de son contrat de
travail et n'avait perçu, au cours de cette période, que les indemnités
journalières de sécurité sociale. Les juges avaient décidé que la
rémunération moyenne des 12 derniers mois (base de l'indemnité de
non-concurrence prévue par l'ANI applicable aux VRP) devait s'entendre
des mois normalement travaillés, à l'exclusion des périodes au cours
desquelles la VRP s'était trouvée en arrêt de travail.
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Incidence des dispositions conventionnelles
* Renvoi à la convention collective
| 1-6 |
La clause de non-concurrence inscrite dans le contrat peut
ne pas prévoir de contrepartie financière et renvoyer à la convention
collective applicable à l'entreprise qui, elle, en impose une (à titre
d'exemple, la CCN des VRP). Une telle clause est valable dans la mesure
où la contrepartie financière instituée par la convention collective
s'applique de plein droit (cass. soc. 10 mars 2004, n° 02-40108, BC V n° 83).
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* Montants différents
| 1-7 |
L'employeur doit toujours se référer, en amont, aux
éventuelles dispositions conventionnelles fixant un montant minimal à
l'indemnité de non-concurrence.
En effet, si la clause contractuelle de
non-concurrence prévoyait une indemnité compensatrice d'un montant
inférieur à celui fixé par la convention collective, la clause serait
nulle et libérerait le salarié de son obligation de non-concurrence
(cass. soc. 13 janvier 1998, n° 95-41480, BC V n°  .
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Hypothèses de fixation interdites
* Pas de montant dérisoire
| 1-8 |
Une contrepartie financière dérisoire à la clause de
non-concurrence équivaut à une absence de contrepartie. C'est ce qu'a
affirmé clairement la Cour de cassation dans un arrêt du 15 novembre
2006 (cass. soc. 15 novembre 2006, n° 04-46721, BC V n° 341).
Dans cette affaire, le montant de
l'indemnité mensuelle de non-concurrence était égal à un dixième du
salaire brut perçu au mois de janvier de la dernière année d'activité au
sein de la société. Ce montant étant dérisoire, la clause de
non-concurrence était illicite et l'employeur devait être condamné à
indemniser le salarié. En effet, le respect par un salarié d'une clause
de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont
il appartient au juge d'apprécier le montant.
La solution avait déjà été retenue par la cour d'appel de Paris
(CA Paris, 18e ch., 29 juin 2004, n° 03-38770), puis par la cour d'appel
de Bordeaux (CA Bordeaux, 5e ch., 12 janvier 2006, n° 05-01458).
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* Pas de fixation uniquement en fonction de la durée du contrat
| 1-9 |
La jurisprudence récente relative à la clause de
non-concurrence s'était jusque-là peu prononcée sur le montant de la
contrepartie financière, sauf pour assimiler la contrepartie dérisoire à
une absence de contrepartie (voir 1-.
L'arrêt du 7 mars apporte une précision
supplémentaire en interdisant aux parties de fixer le montant de la
contrepartie en fonction de la seule durée d'exécution du contrat de
travail. Par conséquent, une indemnité dont le montant serait
exclusivement indexé sur l'ancienneté du salarié serait nulle.
Dans cette affaire, l'interdiction de concurrence figurant au
contrat de la salariée était d'une durée de 2 ans pour une ancienneté
supérieure à 5 ans.
Le principe affirmé ici n'exclut pas
totalement ce mode de fixation : rien n'empêche de prévoir que la
contrepartie financière à la clause de non-concurrence sera calculée en
partie en fonction de la durée d'exécution du contrat, à condition qu'il
ne s'agisse pas de l'unique critère de fixation.
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Déclenchement du paiement de l'indemnité
Motif de rupture indifférent
| 1-10 |
Si le contrat de travail ne limite pas sa portée, la clause
de non-concurrence s'applique, quel que soit le mode de rupture du
contrat :
- rupture de la période d'essai ;
- démission ;
- licenciement, même pour faute grave ou lourde ;
- inaptitude du salarié ;
- départ ou mise à la retraite du salarié ;
- rupture du contrat de travail consécutive à
une cessation volontaire d'activité de l'entreprise ou à une
liquidation de biens et cessation des activités de l'entreprise (cass.
soc. 5 avril 2005, n° 02-45540, BC V n° 118 et cass. soc. 11 juin 2003, n° 01-43092 FD).
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Interdiction de limiter le versement à certaines ruptures
| 1-11 |
La clause ne peut pas subordonner le versement de la
contrepartie à certains modes de rupture du contrat de travail ou, au
contraire, l'exclure dans certains cas de figure.
EXEMPLES Une clause de non-concurrence ne
peut pas prévoir que la contrepartie pécuniaire n'est due qu'en cas de
rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur. Une telle
clause est nulle (cass. soc. 31 mai 2006, n° 04-44598, BC V n° 198).
De même, la clause qui ne prévoit le versement d'une
contrepartie qu'en cas de rupture du contrat à l'initiative du salarié
est également frappée de nullité (cass. soc. 27 février 2007, n° 05-44984 FP).
Il n'est pas non plus possible de prévoir dans la clause de
non-concurrence que la contrepartie financière ne sera pas due en cas de
licenciement pour faute grave du salarié concerné. Même licencié pour
faute grave, ce dernier est en droit d'obtenir le paiement de
l'indemnité de non-concurrence (cass. soc. 26 juin 2006, n° 05-40990, BC
V n° 231).
En d'autres termes, dès lors que le salarié
est tenu à une obligation de non- concurrence, il ne peut en aucun cas
être privé de la contrepartie financière de cette obligation.
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Due de façon automatique
| 1-12 |
L'employeur doit payer l'indemnité compensatrice de
non-concurrence lorsque le salarié cesse son activité et respecte la
clause, sans que ce dernier ait besoin de démontrer l'existence d'un
préjudice (cass. soc. 31 mars 1998, n° 96-43016, BC V n° 189).
Par ailleurs, peu importe que l'ancien
salarié ait retrouvé un emploi immédiatement après avoir démissionné,
s'il a bien respecté l'interdiction de concurrence (cass. soc. 10 mars
2004, n° 01-47350 FD).
Peu importe également que le salarié ait fait part de son intention de cesser toute activité (cass. soc. 30 avril 2003, n° 01-41874 FD) ou encore qu'il ait été déclaré inapte (cass. soc. 13 juillet 2005, n° 03-44975).
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Incidence d'une transaction
| 1-13 |
La transaction conclue avec un salarié licencié n'affecte pas
les clauses contractuelles destinées à s'appliquer postérieurement à
cette rupture du contrat de travail, sauf disposition expresse
contraire.
L'employeur doit donc verser la contrepartie
financière à la clause de non-concurrence même s'il a signé une
transaction, dans la mesure où celle-ci ne comporte aucune disposition
emportant expressément renonciation à cette clause (cass. soc. 5 avril
2006, n° 03-47802 FD).
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Date de paiement de l'indemnité
| 1-14 |
L'employeur peut décider de verser l'indemnité selon plusieurs
modes, sous réserve de respecter les éventuelles dispositions
conventionnelles sur le sujet.
Il faut souligner que si le salarié est
dispensé d'effectuer son préavis, il a droit au versement de l'indemnité
dès son départ effectif de l'entreprise (cass. soc. 15 juillet 1998, n°
96-40866, BC V n° 382).
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Modalités de paiement autorisées
* Versement unique à l'issue du contrat de travail
| 1-15 |
Si la convention collective ne l'interdit pas, il est
possible de verser l'indemnité de non-concurrence en une seule fois, à
l'issue du contrat de travail.
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* Versement régulier pendant la période d'interdiction de concurrence
| 1-16 |
Un versement périodique
Le mode de versement de l'indemnité de
non-concurrence utilisé le plus fréquemment est le versement échelonné
au cours de la période de non-concurrence. Il peut intervenir chaque
mois ou selon une autre périodicité (trimestre...).
Il s'agit également du mode de versement
recommandé. En effet, en cas de violation de la clause par le salarié,
l'employeur peut interrompre les versements ; tandis que si le paiement
est prévu en une seule fois lors de la cessation du contrat de travail,
l'employeur sera contraint de saisir les juges pour récupérer son dû, ce
qui est plus long et plus coûteux.
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| 1-17 |
Pas de subordination à des obligations déclaratives
Il n'est pas possible de prévoir que
l'obligation de verser la contrepartie financière soit subordonnée à la
condition préalable que le salarié fournisse chaque trimestre une
attestation de présence de son nouvel employeur ou une attestation de
non-emploi.
Une telle disposition est illicite dans la mesure où
l'obligation de verser la contrepartie naît de l'existence même de la
clause et parce qu'elle a pour conséquence de faire présumer que ce
salarié ne respecte pas la clause de non-concurrence jusqu'à ce qu'il
apporte la preuve contraire (CA Poitiers, ch. soc., 15 juin 2004, RG
n° 02-03586, BICC 609 du 1er décembre 2004).
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Modalités de paiement interdites
* Pas de versement par anticipation au cours de l'exécution du contrat
| 1-18 |
Auparavant, la jurisprudence admettait que l'indemnité de
non-concurrence puisse être versée, par anticipation, en cours
d'exécution du contrat. Elle exigeait cependant que son montant soit
déterminé et déterminable (CA Lyon 27 septembre 2005, BICC 631 du
15 décembre 2005). En pratique, l'indemnité pouvait prendre la forme
d'un supplément de salaire qui apparaissait distinctement sur le
bulletin de paye.
Par sa décision du 7 mars, la Cour de
cassation met un terme à cette pratique. Tout en rappelant que la
contrepartie financière de la clause de non-concurrence a pour objet
d'indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est
tenu à une obligation qui limite ses possibilités d'exercer un autre
emploi, elle énonce que son paiement ne peut pas intervenir avant la
rupture. La clause qui contreviendrait à ces principes doit être
déclarée nulle.
Les faits ayant donné lieu à l'arrêt ci-dessus étaient les
suivants : le contrat de travail d'une VRP comportait une clause de
non-concurrence d'une durée de 2 ans pour une ancienneté supérieure à 5
ans qui stipulait : « cette clause correspond à 7 % de votre salaire et
se trouve incluse dans votre fixe et dans les taux de commissions
exprimés ci-dessus ». Suite à son licenciement, la salariée avait saisi
la juridiction prud'homale, notamment d'une demande de dommages-intérêts
pour avoir respecté la clause de non-concurrence nulle.
Le principe posé est clair : une clause de
non-concurrence ne peut plus prévoir que sa contrepartie financière sera
versée par anticipation en cours d'exécution du contrat, sous peine de
nullité. De façon concrète, l'indemnité de non-concurrence ne peut plus
être incluse dans la rémunération perçue par le salarié en contrepartie
de sa prestation de travail, y compris en l'individualisant clairement
dans le contrat de travail et/ou sur le bulletin de paye.
En pratique, un forfait « salaire + indemnité de non-concurrence » est donc impossible.
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* Pas de versement à l'issue du délai de l'obligation de non-concurrence
| 1-19 |
Sous peine de nullité, une clause de non-concurrence ne
peut pas prévoir que la contrepartie financière sera versée à la fin de
la période de non-concurrence (cass. soc. 2 mars 2005, n° 03-42321 D).
Dans cet arrêt, une clause prévoyait que la contrepartie
financière de la clause de non-concurrence, consignée par l'employeur
sur un compte bloqué, n'était due qu'à la fin de la période de trois
années de non-concurrence. Les juges ont déclaré la clause illicite.
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« Embauche et contrat de travail » RF 952, § 671
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